Resolvamos la duda de si es necesaria la audiencia previa en el caso de un despido en periodo de prueba.
Recientemente la Sala de lo Social del Tribunal Supremo estableció que la empresa debe ofrecer al trabajador la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, antes de adoptar la extinción del contrato de trabajo por despido disciplinario, debe abrir un trámite de ‘audiencia previa’.
Esa decisión se basa en la necesidad de aplicar, de forma directa, el art. 7 del Convenio núm. 158 de la OIT (Organización Internacional del Trabajo) de 1982 (vigente en España desde 1986):
«No deberá darse por terminada la relación de trabajo por motivos relacionados con su conducta o su rendimiento antes de que se le haya ofrecido posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad»
Surge entonces la duda de si la extinción de un contrato de trabajo durante el periodo de prueba debería estar precedida de un trámite de audiencia sobre todo si el despido se ha producido por motivos de conducta o rendimiento.
No es así. El propio Convenio en su artículo 2.2 permite que los Estados excluya de su aplicación a los trabajadores en periodo de prueba:
«Todo miembro podrá excluir de la totalidad o de algunas de las disposiciones del presente Convenio a las siguientes categorías de personas empleadas:
(…)
b) Las trabajadores que efectúen un periodo de prueba o que no tengan el tiempo de servicios exigido, siempre que en uno u otro caso la duración se haya fijado de antemano y sea razonable».
En definitiva, la terminación del contrato en periodo de prueba no requiere justificación ni preaviso, salvo que el convenio aplicable o el contrato individual dispongan lo contrario.
El periodo de prueba en España está regulado en el artículo 14 del Estatuto de los Trabajadores:
1. Podrá concertarse por escrito un periodo de prueba, con sujeción a los límites de duración que, en su caso, se establezcan en los convenios colectivos. En defecto de pacto en convenio, la duración del periodo de prueba no podrá exceder de seis meses para los técnicos titulados, ni de dos meses para los demás trabajadores. En las empresas de menos de veinticinco trabajadores el periodo de prueba no podrá exceder de tres meses para los trabajadores que no sean técnicos titulados.
En el supuesto de los contratos temporales de duración determinada del artículo 15 concertados por tiempo no superior a seis meses, el periodo de prueba no podrá exceder de un mes, salvo que se disponga otra cosa en convenio colectivo.
El empresario y el trabajador están, respectivamente, obligados a realizar las experiencias que constituyan el objeto de la prueba.
Será nulo el pacto que establezca un periodo de prueba cuando el trabajador haya ya desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad de contratación.
2. Durante el periodo de prueba, la persona trabajadora tendrá los derechos y obligaciones correspondientes al puesto de trabajo que desempeñe como si fuera de plantilla, excepto los derivados de la resolución de la relación laboral, que podrá producirse a instancia de cualquiera de las partes durante su transcurso.
La resolución a instancia empresarial será nula en el caso de las trabajadoras por razón de embarazo, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión a que se refiere el artículo 48.4, o maternidad, salvo que concurran motivos no relacionados con el embarazo o maternidad.
3. Transcurrido el periodo de prueba sin que se haya producido el desistimiento, el contrato producirá plenos efectos, computándose el tiempo de los servicios prestados en la antigüedad de la persona trabajadora en la empresa.
Las situaciones de incapacidad temporal, nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia, violencia de género, que afecten a la persona trabajadora durante el periodo de prueba, interrumpen el cómputo del mismo siempre que se produzca acuerdo entre ambas partes.
Conforme al citado artículo 14 del Estatuto de los Trabajadores, en España la terminación del contrato durante el periodo de prueba no requiere motivación, audiencia previa ni preaviso, salvo que exista un pacto en contrario o indicios de fraude o vulneración de derechos fundamentales.
Eso sí, en el caso de trabajadoras embarazadas, la empresa debe acreditar ante el orden jurisdiccional que la resolución no está motivada por el embarazo o la maternidad. De ser así, la extinción será considerada nula por los Juzgados de lo Social.
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo ha reiterado que el despido de una mujer embarazada, sin necesidad de que comunique su estado, es nulo salvo prueba en contrario. Lo anterior también es aplicable a la extinción del contrato durante el periodo de prueba.