El Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha confirmado en sentencia de fecha 12 de febrero de 2024 la procedencia del cese de un trabajador con contrato indefinido fijo discontinuo que comunicó por la aplicación Whatsapp que no se contase con él entendiéndose como dimisión o baja voluntaria. El trabajador interpuso una demanda por despido improcedente y tanto en primera instancia como en segunda su demanda fue desestimada.
En concreto, el trabajador prestaba servicios como la categoría profesional de oficial de tercera «para realizar trabajos periódicos de carácter discontinuo consistentes en la preparación de los espacios en los que se van a desarrollar eventos (musicales, gastronómicos, culturales) dentro de la actividad cíclica intermitente de evento a realizar por la empresa en época estival cuya duración será de 7 meses (1 de abril hasta el 31 de octubre).
Como consecuencia de dicho contrato el trabajador cesó en la actividad el 31 de octubre de 2018, volviendo a ser llamado el 1 de abril de 2019 y cesado el 30 de abril de 2019. En el año 2020 no fue llamado pero en cambio 3 de septiembre de 2021 la empresa notificó al trabajador notificación de llamamiento de fijo discontinuo señalando que el día 6 de septiembre de 2021 debería presentarse en el centro de trabajo de Bergondo por el periodo de 6 al 15 de septiembre de 2021.
El trabajador envió el siguiente mensaje por la aplicación Whatsapp: »
«No gracias la verdad es que después de dos años que nadie se dignó a hablar conmigo a informarme de mi situación en la empresa me venís un viernes avisándome que el lunes vaya a trabajar una semana y media de contrato? no gracias no estoy tan desesperado como para irme a boimorto palear as maquinas….llevais meses montando eventos y a mi nadie me llamo aunque fuese para decirme que no contabais conmigo pero me parece una falta de respecto que me llamáis ahora para ir una semana y media.
Con todo el respeto del mundo pero el lunes no conteis conmigo. Un saludo y de todos modos gracias».
El trabajador presentó demanda por despido al entender, basándose en el artículo 16.2 del Estatuto de los Trabajadores, que la posibilidad de concertar varios pactos en este tipo de contratos, entre los que se encuentra la posibilidad de determinar la duración expresa del periodo de actividad o hacerlo de forma estimada, y si se hace dentro de la primera, el llamamiento sólo podrá contraerse a ese periodo y no a otro diferente, lo que determina, según su criterio, la ineficacia del llamamiento efectuado en septiembre de 2021, ya que en el contrato se fija como duración la comprendida entre 1 de abril y el 31 de octubre de cada año, y la empresa no está amparada para modificar las cláusulas acordadas con el llamamiento y fijar un periodo de trabajo distinto.
La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia por su parte entiende que el contrato se refería a «una actividad cíclica intermitente a realizar en época estival cuya duración será de 7 meses» se refiere a un indicación sobre la duración estimada de la actividad, pues es evidente que el periodo de 7 meses señalado, no coincide con la época estival , sino que se refiere a un periodo temporal de posible actividad, dentro del que el trabajador puede ser llamado, en función de las necesidades de la empresa, vinculadas a los contratos de eventos que haya podido suscribir.
La sentencia también afirma que «sí se obtiene del contenido del hecho probado cuarto, el convencimiento de que la empresa procedió a realizar, por medio adecuado y legal, el llamamiento al trabajador efectuado el 3 de septiembre de 2021, y buena prueba de ello es que resulta acreditado que el trabajador lo recibió y respondió, mediante aplicación WhatsApp, en el mismo día, indicando claramente, según se extrae del contenido del indicado hecho probado, su intención de no atender al llamamiento efectuado.»
Con respecto a la validez del de la dimisión del trabajador el Tribunal Superior de Justicia de Galicia recuerda lo que manifiesta la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de octubre de 2006:
«Primero.- la dimisión del trabajador no es preciso que se ajuste a una declaración de voluntad formal, bastando que «la conducta seguida por el mismo manifieste de modo indiscutido su opción por la ruptura o extinción de la relación laboral» ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2.000, que cita la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 1.990 (RJ 1990, 7512).
Segundo.- La dimisión exige como necesaria una voluntad del trabajador «clara, concreta, consciente, firme y terminante, reveladora de su propósito», si bien en tal caso la manifestación se ha de hacer por «hechos concluyentes, es decir, que no dejen margen alguno para la duda razonable sobre su intención o alcance» ( sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 1.990 (RJ 1990, 9762)
Tercero.- Las conductas de «abandono de trabajo» pueden ser unas veces simple falta de asistencia al trabajo y pueden tener otras un significado extintivo, dependiendo la inclinación por una u otra calificación del «contexto», de la «continuidad» de la ausencia, de las «motivaciones e impulsos que le animan» y de «otras circunstancias» ( sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2000 , con cita de sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 1.988)».»
En base a lo anterior la sentencia dispone que «en el presente caso, hay manifestación expresa, por parte del trabajador de su intención de finalizar la relación laboral existente, pues así se extrae del contenido del WhatsApp remitido por el mismo a la empresa, en contestación al llamamiento efectuado por la empresa el 3 de septiembre de 2021, para que se incorporara a trabajar a las 9 horas del día 6 de junio de 2021, en el centro de trabajo de Bergondo por el periodo comprendido entre el 6 y el 15 de septiembre de 2021, y que tiene el siguiente tenor literal: ‘No gracias la verdad es que después de dos años que nadie se dignó hablar conmigo a informarme de mi situación en la empresa me venís un viernes avisándome que el lunes vaya a trabajar una semana y medida de contrato? no gracias no estoy tan desesperado como para irme a boimorto palear as máquinas… levais meses montando eventos y a mi nadie me llamo aunque fuese para decirme que no contabais conmigo pero me parece una falta de respeto que me llameis ahora para ir una semana y media.Con todo el respeto del mundo pero el lunes no conteis conmigo. Un saludo y de todos modos gracias’.
Así pues, habiendo finalizado la relación laboral por desistimiento del trabajador, a tenor de lo dispuesto en el artículo 49.1.d), no existe falta de llamamiento en el año 2022, ni tampoco el denunciado despido, debiendo desestimar el recurso y confirmar la resolución recurrida.»